datum: 7 februari 2020
Cultuurverandering en transformatie zijn vandaag de dag de grote toverwoorden voor managers, die reorganisaties en aanzienlijke investeringen in consultants rechtvaardigen. Ben Tiggelaar schreef daar op 13 december 2019 een lezenswaardig artikel over in NRC handelsblad. Daarin stipte hij onder andere aan dat "cultuur" binnen een organisatie een ongrijpbaar iets is. Zo stelde hij dat er in de jaren tachtig al meer dan 160 verschillende definities waren van het begrip cultuur, dat de meeste definities uitermate vaag zijn en vooral stellen dat cultuur ‘complex’ is en ‘onzichtbaar’ zijn werk doet. Cultuur lijkt – aldus nog steeds Tiggelaar – vooral een excuus, een mysterieuze X-factor waar managers zich achter kunnen verschuilen als het niet loopt zoals we willen.
Dit roept voor arbeidsrechtjuristen de vraag op of een door het management noodzakelijk geachte cultuurverandering ontslag kan rechtvaardigen. Bij de beantwoording van die vraag geldt het uitgangspunt dat een werkgever zijn organisatie mag inrichten op de wijze die de werkgever goeddunkt, ook als dat in een richting gaat waarvan het nut zou kunnen worden betwijfeld. Alleen als de rechter oordeelt dat geen weldenkend ondernemer tot dezelfde keuze zou zijn gekomen kan de rechter ingrijpen, maar de rechter mag niet op de stoel van de werkgever gaan zitten en oordelen dat een andere – al dan niet minder ingrijpende – ingreep beter zou zijn geweest.
Cultuurveranderingen vereisen veelal aanpassing in de leiderschapsstijl. Indien een werkgever denkt dat de gevraagde leiderschapsstijl in de oude situatie zozeer verschilt met de gevraagde leiderschapsstijl in de nieuwe situatie, dan komt de oude functie te vervallen. Als de leidinggevende van wie de functie daardoor is komen te vervallen niet kan worden herplaatst in de nieuwe (of in een andere passende) functie en werkgever en werknemer ook niet in onderling overleg tot een vergelijk kunnen komen, dan zal de werkgever een ontslagprocedure bij UWV moeten starten wegens bedrijfseconomische omstandigheden om de weg vrij te maken voor het aanstellen van de manager(s) nieuwe stijl.
De procedure bij het UWV biedt aan werknemers de nodige waarborgen, omdat bij de toetsing van de redelijkheid van een dergelijk voornemen ook de door het Ontslagregeling gedicteerde vraag aan de orde komt of sprake is van uitwisselbaarheid van functies. Of sprake is van uitwisselbare functies moet worden beoordeeld aan de hand van een objectieve vergelijking van de oude en de nieuwe functie. Is sprake van uitwisselbaarheid, dan is er geen ruimte om aan de hand van het functioneren van de werknemer te beoordelen of hij al dan niet in de nieuwe functie kan worden geplaatst, maar in dat geval zal de werknemer in de nieuwe functie moeten worden geplaatst zonder dat zijn eerdere functioneren daarbij van belang is.
Indien een deel van de werkzaamheden van een vervallen functie worden voortgezet in een nieuw gecreëerde functie, die niet uitwisselbaar is met de oude functie, dan mag de werkgever wel beoordelen of de werknemer voor de nieuwe functie geschikt is. Dat moet dan wel op een objectieve en zorgvuldige manier gebeuren. In dat geval ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen – en bij meer kandidaten dus niet de meest geschikte ! – als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden. Daarbij zal een werknemer die met ontslag wordt bedreigd altijd voorrang hebben op een externe sollicitant.
Indien een werkgever evenwel niet kan beargumenteren waarom de nieuwe en de oude functie niet uitwisselbaar zijn en ook niet aan de hand van een zorgvuldige sollicitatieprocedure aannemelijk kan maken dat de oude leidinggevende niet (binnen een redelijke termijn) geschikt (te maken) is voor de nieuwe functie, maar de oude leidinggevende desondanks direct op non-actief stelt en een externe kandidaat in de nieuwe functie benoemt, dan zal het UWV geen toestemming voor opzegging mogen verlenen.
In een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2020:435) stelde de werkgever een leidinggevende vrij van werk omdat er in de nieuwe rol van leidinggevende andere competenties nodig zijn en een organisatiebureau had geoordeeld dat een werknemer niet het vermogen had "zich de nieuwe stijl van leidinggeven eigen te maken". De Kantonrechter oordeelde vervolgens dat de werkgever, die de hiervoor vermelde route niet had gevolgd, maar in plaats daarvan de werknemer direct op non-actief had gesteld en ook meteen in de organisatie de boodschap had verspreid dat de werknemer niet meer zou terugkeren in haar functie, ernstig verwijtbaar had gehandeld. Om die reden werd zowel het door de werknemer ingediende verzoek tot rectificatie als het door de werknemer ingediende ontbindingsverzoek gehonoreerd en kon de werknemer niet alleen aanspraak maken op de transitievergoeding van ruim € 63.000, maar tevens op een billijke vergoeding van € 105.000.
Auteur: Bas Westerhout
Dit artikel is ook gepubliceerd op PWnet: zie hier