Op een werkgever rust de wettelijke plicht om bij ziekte van een werknemer maximaal 104 weken het loon gedeeltelijk door te betalen. Die loondoorbetalingsverplichting kan met maximaal een jaar worden verlengd als de werkgever volgens het UWV is tekortgeschoten in de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen.
Deze loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bestaat slechts één maal. Dus als een werknemer na 104 weken ziek te zijn geweest zijn werk weer hervat en op een bepaald moment opnieuw ziek wordt, dan hoeft de werkgever geen loon meer door te betalen. Dit geldt ongeacht wat de oorzaak van de ziekte is. Dus als een werknemer bijvoorbeeld wegens een burn-out al een keer 104 weken loondoorbetaling heeft gekregen daarna zijn werk weer heeft hervat en een jaar later bijvoorbeeld wegens rugklachten of griep uitvalt, bestaat gedurende die nieuwe uitval geen recht op doorbetaling van loon. Daarbij is niet van belang hoelang het is geleden dat de 104 weken loondoorbetaling heeft plaatsgevonden. Het enige dat hier van belang is is dat sprake is van dezelfde werkgever en dat de overeengekomen arbeid in de tussentijd niet is gewijzigd. In dat geval heeft de werknemer bij een hernieuwde uitval dus geen recht op loondoorbetaling. Dat is wrang voor die werknemer omdat er dan ook geen recht op uitkering op grond van de Ziektewet of uit een andere bron bestaat.
De enige uitzondering waarin wel recht op loondoorbetaling bestaat is als de arbeid van de werknemer na de eerste uitval is gewijzigd en die wijziging ook uitdrukkelijk tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. In dat geval is sprake van “nieuw bedongen arbeid”. Bij nieuw bedongen arbeid ontstaat bij hernieuwde uitval opnieuw recht op 104 weken loondoorbetaling. Over de vraag of na 104 weken loondoorbetaling sprake is van nieuw bedongen arbeid bestaan geregeld meningsverschillen als de werknemer ander werk bij de werkgever is gaan verrichten.
Als de werkgever de werknemer louter in het kader van de re-integratie passend werk laat verrichten dat is afgestemd op de dan bestaande mogelijkheden van de werknemer, zal in beginsel niet snel worden aangenomen worden dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. De onduidelijkheid kan wel ontstaan als de werkgever de werknemer na de 104 wekenperiode de gelegenheid bied om die passende werkzaamheden voort te zetten of de werknemer op tijdelijke basis een nieuwe functie aanbiedt om te onderzoeken of de werknemer in staat is deze functie duurzaam te verrichten. Zeker als die situatie al langere tijd bestaat en de gemaakte afspraken hierover onduidelijk zijn.
Onlangs kreeg de kantonrechter in kort geding de volgende casus voorgelegd. Op 16 september 2015 werd werknemer A ziek. Samen met werkgever heeft A vervolgens twee jaar aan re-integratie gewerkt. Het UWV besliste dat daarna geen recht bestaat op een WIA-uitkering omdat A vanaf september 2017 in staat wordt geacht ongeveer 80% van zijn oude loon te verdienen. Sindsdien heeft A weer gewerkt en heeft tussen de werkgever en A overleg plaatsgevonden over aanpassing van de werkzaamheden. In maart 2020 spraken zij af dat de functienaam voorlopig wordt gewijzigd in “Aankomend Productieleider”. Van de kant van de werkgever werd bij die afspraak aangetekend dat op dat moment de uitvoering van de functie in technische zin prima gaat maar dat twijfel bestaat of A het ook in moeilijke stressvolle tijden onder controle houdt. Als duidelijk zou worden dat het ook onder die omstandigheden goed gaat zou de functienaam worden gewijzigd in “Productieleider” en zou ook het salaris worden aangepast. Dit alles werd in maart 2020 door de werkgever schriftelijk aan A bevestigd.
Op 26 oktober 2020 wordt A opnieuw ziek. Sindsdien heeft A niet meer gewerkt. Op 18 november 2020 heeft de werkgever A medegedeeld dat vanaf 1 december geen salaris meer wordt betaald.
Om doorbetaling van loon te vorderen heeft A een kort geding aangespannen. In dat kort geding stelt A zich op het standpunt dat uit de afspraken van maart 2020 blijkt dat vanaf dat moment sprake is van nieuw bedongen arbeid. Bovendien stelt A zich op het standpunt dat vanwege het feit dat hij sinds maart 2020 fulltime heeft gewerkt, hij er op mocht vertrouwen dat de overeengekomen functie “Aankomend Productieleider” de nieuw bedongen arbeid is geworden.
In de procedure bleek dat de functie Aankomend Productieleider niet als zodanig bij de werkgever bestaat en dat dit speciaal voor de tijdelijke situatie van A was bedacht. Ook bleek tijdens de zitting dat de functie Productieleider er een is van “hollen of stilstaan” en dat niet is gebleken dat de twijfel bij de werkgever of A in staat zou zijn om alle aspecten van die functie te vervullen was weggenomen. Ook mocht A daar volgens de kantonrechter gezien alle omstandigheden niet op vertrouwen. Al met al oordeelt de kantonrechter dat hier geen sprake is van nieuw bedongen arbeid en wordt de vordering tot loondoorbetaling afgewezen.
Auteur: Gé Lieshout
Bron uitspraak: Rechtbank Overijssel, 31 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1449
Voor meer artikelen over arbeidsongeschiktheid klik hier.
