In de Wet werk en zekerheid (Wwz) is bepaald dat de werkgever een arbeidsovereenkomst alleen kan beëindigen indien daar een redelijke grond voor is. Een van de gronden is ongeschiktheid van de werknemer, mits de werkgever de werknemer daar tijdig van in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. een van de andere redelijke gronden is een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dan van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz heeft minister Asscher daar het volgende over gezegd: “Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.” In de literatuur wordt dit de zogenaamde Asscher escape genoemd. Uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag blijkt dat dit hof van oordeel is dat de schuldvraag bij de beantwoording van de vraag of een verzoek tot ontbinding wegens een verstoorde verhouding al dan niet moet worden toegewezen irrelevant is: ook indien de verstoorde arbeidsverhouding alleen aan de werkgever is te wijten kan de louter daardoor veroorzaakte verstoorde verhouding een redelijke grond voor ontslag zijn, aldus het Hof. Wegpesten van een werknemer kan zodoende – in de ogen van dit Hof – leiden tot een redelijke grond voor ontslag. De (mate van) verwijtbaarheid speelt daarna dan alleen nog een rol bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding, aldus wederom het Hof. De Asscher escape lijkt hiermee – in ieder geval voorlopig – gesanctioneerd door het Gerechtshof Den Haag. Dit zou betekenen dat de pre Wwz praktijk (ontslag is altijd mogelijk als je maar betaalt) daarmee via een achterdeur weer is geherintroduceerd in het ontslagrecht.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Om die redden moet de rechter de financiële draagkracht van de werkgever mede betrekken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. De billijke vergoeding moet in ieder geval zo hoog zijn dat er voor deze werkgever een afschrikwekkende werking vanuit gaat. De billijke vergoeding heeft aldus een punitief karakter. Dit kan dus betekenen dat de rechter een veel hogere billijke vergoeding toekent aan een werknemer van een ernstig verwijtbaar handelend groot internationaal concern dan aan een werknemer van een ernstig verwijtbaar handelende slager op de hoek. Hoewel dit op het eerste gezicht vreemd lijkt, valt dat bij nadere overweging wel mee: dergelijk verwijtbaar handelen valt een groot internationaal concern met een professionele staf immers sneller te verwijten en dergelijk gedrag is alleen effectief te bestrijden met substantiële boetes. Gelukkig begint dit inzicht langzaam aan door te dringen tot de rechterlijke macht. de aanvankelijke terughoudendheid bij toekenning van billijke vergoedingen lijkt langzaam aan te verdwijnen. Inmiddels worden – naast de transitievergoeding – billijke vergoedingen van € 100.000 en meer toegekend en lijken we op weg naar een nieuw evenwicht in het ontslagrecht.
Author: Bas Westerhout
