Disfunctioneren en goed werknemerschap: wat mag de werkgever van de werknemer verlangen?

De rechter kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden op grond van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Daarvoor is onder meer vereist dat:

1. de bedongen arbeid en de bijbehorende functie-eisen duidelijk en voldoende concreet zijn gedefinieerd in een functie- en competentieprofiel, zodat duidelijk is wat er van de werknemer wordt veracht en zodat het functioneren aan die criteria kan worden getoetst.
   Daarnaast is vereist dat de werkgever de werknemer:
2. tijdig van de ongeschiktheid in kennis heeft gesteld en
3. in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Daarnaast moet worden vastgesteld dat dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van ziekte of onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer.

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, is in ieder geval van belang dat de werkgever de werknemer een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

De wet bepaalt ook niet welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer. Uit de rechtspraak blijkt dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer:

1. de aard, de inhoud en het niveau van de functie,
2. de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring,
3. de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer,
4. de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, 
5. de duur van de arbeidsovereenkomst,
6. wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren,
7. de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en
8. de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

In veel publicaties over deze materie wordt louter aandacht besteed aan de verplichting van de werkgever die hulp, ondersteuning en begeleiding aan te bieden, die – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van een goed werkgever mag worden verlangd bij aanvang en tijdens het verbetertraject. Vaak blijft evenwel – zij het ten onrechte – onderbelicht dat van een goed werknemer wordt verlangd dat ook de werknemer zelf inzicht toont in de door de werkgever benoemde verbeterdoelstellingen en – zo de werkgever niet met concrete of toereikende suggesties komt om de gewenste verbetering mogelijk te maken – zelf kenbaar maakt welke concrete maatregelen of cursussen naar het oordeel van de werknemer nodig zijn om het functioneren te verbeteren.

Zeker waar het een hoger opgeleide werknemer betreft mag een werknemer zeker niet stil zitten bij de totstandkoming van een verbeterplan. De werkgever mag daarentegen van een goed werknemer verlangen dat de werknemer actief meedenkt over (het voldoende SMART definiëren van) de verbeterdoelstellingen, de soort hulp, ondersteuning en begeleiding en de termijn waarbinnen de doelstellingen moeten worden gerealiseerd. Laat de werknemer dat na, dan is de kans gering dat een rechter vervolgens oordeelt dat de werkgever de werknemer onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld het functioneren te verbeteren en zal de rechter een op de d-grond gebaseerd ontbindingsverzoek in dat geval al snel moeten toewijzen. 

Author:  Bas Westerhout