Als een functie van een werknemer (op grond van bedrijfseconomische redenen) vervalt, heeft de werkgever de verplichting onderzoek te doen naar de mogelijkheden om de betreffende werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, te herplaatsen in een passende functie.
Het onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden moet de werkgever tamelijk grondig doen. Hieronder een beknopt aantal handvatten in het kader van de op werkgever rustende re-integratieverplichtingen:
Eén en ander veronderstelt dus een actieve rol van de werkgever.
Maar ook van de werknemer wordt verwacht dat hij zich, al naargelang zijn mogelijkheden, inspant om een andere passende functie te vinden. Zo kan van de werknemer verlangd worden dat hij zelf solliciteert op een vacature voor een passende functie.
Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. In de regel zal het hierbij gaan om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht.
Het komen tot herplaatsing is gelet op het voorgaande een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer. Het (b)lijkt echter zo te zijn dat van de werkgever de meeste inspanningen worden verwacht. Is er een herplaatsingsmogelijkheid, dan zal de werkgever de functie in beginsel moeten aanbieden. Dit volgt uit het wettelijke uitgangspunt van herplaatsing.
Het komt voor dat een werkgever na het vervallen van de functie van werknemer de mogelijkheid heeft om de betreffende werknemer te herplaatsen. De vraag is of de werknemer verplicht is om een passende functie te aanvaarden. Als er sprake is van een passende functie kan en mag van een werknemer worden verwacht dat hij de passende arbeid aanvaardt en die arbeid ook daadwerkelijk gaat verrichten.
In het geval de werknemer weigert passend werk te verrichten is het de vraag of de werkgever maatregelen kan treffen. De werkgever zal bij het vervallen van de functie in elk geval een ontslagaanvraag bij UWV indienen op grond van bedrijfseconomische redenen. Dan zal UWV toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst kunnen geven waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen.
In dat geval (opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever na verkregen toestemming UWV), heeft de werknemer in principe aanspraak op een transitievergoeding. Dat lijkt echter toch niet op zijn plaats te zijn als de werknemer beschikbaar passend werk niet wil verrichten. Werknemer kan – bij aanvaarding van de passende arbeid – immers gewoon in dienst blijven zonder aanspraak op de transitievergoeding èn zonder belasting van het sociale zekerheidsstelsel (Werkloosheidsuitkering).
Het probleem dat zich voordoet is dat in de rechtspraak tot voor kort het weigeren van passende arbeid weliswaar als verwijtbaar werd gezien maar niet als ernstig verwijtbaar. En bij verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van werknemer heeft hij nog steeds aanspraak op de transitievergoeding. Recent (28 januari 2021) stak de Rechtbank en het Gerechtshof daar een stokje voor. Hieronder een korte schets van de zaak.
Werknemer werkte als kwaliteitsmedewerker in ploegendienst. Deze functie van werknemer kwam te vervallen en in dat kader verleende UWV een ontslagvergunning. Na de verkregen ontslagvergunning werd de arbeidsovereenkomst door de werkgever rechtsgeldig opgezegd. In de brief waarin de arbeidsovereenkomst werd opgezegd heeft de werkgever laten weten geen transitievergoeding te betalen. De werkgever had immers in het kader van de herplaatsing werknemer laten weten dat er een andere functie in dagdienst beschikbaar was. Dat weigerde werknemer omdat zij samen met haar echtgenoot (ook werknemer bij werkgever) in ploegendienst wilde werken en met haar man naar het werk wilde reizen. Vervolgens heeft werkgever de werknemer nog een andere functie in dagdienst voorgelegd maar ook deze andere functie wilde werknemer om dezelfde reden niet in dagdienst verrichten. Uiteindelijk heeft werkgever de werknemer een andere functie in ploegendienst aangeboden (dit om werknemer tegemoet te komen) maar op dat aanbod heeft werknemer niet gereageerd. De werkgever meent dat de werknemer ernstig verwijtbaar handelt door niet in te gaan op de passende arbeid.
De werknemer heeft bij de Rechtbank en bij het Gerechtshof verzocht werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Dat verzoek van de werknemer wijst de Rechtbank af. De werknemer gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof en maakt ook daar aanspraak op betaling van de transitievergoeding, verhoging en rente. Ook het Gerechtshof wijst het verzoek van de werknemer af. Terecht in mijn optiek.
In het geval een werknemer in het kader van herplaatsing weigert passende werk te verrichten dan handelt de werknemer ernstig verwijtbaar en kan de werknemer ook geen aanspraak maken op de wettelijke transitievergoeding. Een dergelijk gevolg is op zijn plaats. En dan is er ook geen sprake van het feit dat het niet betalen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over herplaatsing, passende arbeid en/of het niet betalen van de transitievergoeding? Neem dan gerust contact met mij op.
Auteur: Thijs Muffels
Bron uitspraak: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 28 januari 2021
