Zowel in de Ziektewet als in de WIA is bepaald dat in geval van overgang van een onderneming en de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is, het risico van de betaling van ziekengeld respectievelijk WGA-uitkering en de overlijdensuitkering overgaat op de werkgever die de onderneming verkrijgt. Dit geldt ook als de verkrijger geen eigenrisicodrager is. Als de overdragende werkgever geen eigenrisicodrager is en de verkrijger wel, gaan de voornoemde aan de overgedragen werknemers verbonden risico’s niet over op de eigenrisicodragende verkrijger.
Anders dan in het arbeidsrecht wordt er in het sociaalverzekeringsrecht onderscheid gemaakt tussen de gevolgen van overgang van onderneming en de gevolgen van overgang van slechts een deel van een onderneming. Zo bepaalt de Ziektewet dat in geval van overgang van slechts een deel van een onderneming het risico blijft berusten bij de werkgever die slechts een deel van de onderneming overdraagt, terwijl de WIA bij overgang van slechts een deel van de onderneming bepaalt dat het risico overgaat naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van de overgang.
Gezien de aanzienlijke financiële consequenties van het onderscheid tussen overgang van een gehele onderneming of een deel van een onderneming (wel of niet (maximaal) twaalf jaar betalen voor de Ziektewet- en WGA-uitkeringen) hebben beide partijen er belang bij te stellen dat ofwel een hele onderneming is overgegaan (in welk geval de verkrijger hangt, ook als hij zelf geen eigen risicodrager is) of dat slechts een deel van een onderneming is overgegaan (in welk geval de vervreemder het risico blijft dragen).
Op 4 december 2019 oordeelde de Centrale Raad van Beroep (de hoogste rechter in sociaalverzekeringsrechtelijke zaken) dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming of van overgang van slechts een deel van een onderneming de keuze van de werkgever om eigenrisicodrager te worden gebaseerd is op de socialeverzekeringswetgeving en dat het socialeverzekeringsrecht niet op één lijn gesteld kan worden met het arbeidsrecht. Om die reden moet in het sociaalverzekeringsrecht niet alleen in civielrechtelijke zin worden beoordeeld of een zelfstandige economische eenheid overgaat, maar ook of sprake is van de overgang van een deel van de onderneming in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. Die laatste vraag moest volgens de CRvB worden beantwoord vanuit het perspectief van de overdragende werkgever: als de overdragende werkgever na de overgang van een deel van zijn onderneming als werkgever blijft bestaan, was volgens de CRvB sprake van de overgang van een deel van de onderneming en bleven de risico’s in dat geval bij de eigenrisicodragende vervreemder.
Op 25 augustus 2021 oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat bij een doorstart na faillissement sprake was van de overgang van een hele onderneming op basis van het feit dat:
Potentiële kopers die overwegen activiteiten over te nemen van een eigenrisicodrager dienen zich terdege bewust te zijn van deze problematiek omdat een onjuiste inschatting substantiële financiële consequenties kan hebben, ook als de potentiële koper zelf geen eigen risicodrager is.
Author: Bas Westerhout
