Op 10 februari 2017 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat het door de werkgever zonder concrete aanleiding inzetten van een recherchebureau disproportioneel was, dat daarmee sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever en dat toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer onder die omstandigheden passend is.
Enkele maanden eerder oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de toelaatbaarheid van geheime videosurveillance. In die uitspraak werd getoetst hoe de inzet van videosurveillance zich verhoudt tot het recht op privacy en aandacht besteed aan de vraag hoe in een gerechtelijke procedure moet worden omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs.
Hoewel de grondrechten uit het EVRM specifiek gericht zijn op bescherming van particulieren tegen de overheid wordt dit uitgangspunt ook steeds meer als toetssteen gehanteerd in civiele procedures tussen werkgever en werknemer. In artikel 8 lid 2 EVRM is bepaald onder welke voorwaarden de overheid een inbreuk mag maken op het recht op privacy van een burger. Er moet zijn voldaan aan:
(1) wettelijke grondslag,
(2) legitiem doel en
(3) noodzakelijkheid en proportionaliteit.
Deze criteria zijn ook relevant voor de rechtmatigheid van inbreuken op de privacy van een werknemer door een werkgever.
In de Nederlandse wetgeving gelden geen specifieke wettelijke regels voor het inzetten van – bijvoorbeeld – recherchebureaus. De Nederlandse rechter pleegt de rechtmatigheid van het inzetten van dergelijke bureaus te toetsen aan het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW): alleen als
(i) sprake is van een concrete verdenking en
(ii) de juistheid van deze verdenking niet eerst op een andere wijze kan worden onderzocht (bijvoorbeeld door het horen van de verdachte) kan in tijd en in doel beperkte inbreuk op de privacy worden gerechtvaardigd.
Is dat niet het geval dan zal de rechter als snel oordelen dat het verkregen bewijs onrechtmatig is vergaard. Dit strookt ook met de Wet bescherming persoonsgegevens waarin is bepaald dat verwerking van persoonsgegevens alleen is toegestaan als het gerechtvaardigd belang van de werkgever zwaarder weegt dan het belang van de werknemer.
Een werkgever kan dit mogelijk voorkomen door te werken met een (bij voorkeur met instemming van de ondernemingsraad opgesteld) reglement, waarin voor alle werknemers kenbaar is beschreven onder welke omstandigheden de werkgever kan overgaan tot het inzetten van bepaalde onderzoeksmethoden en waarin is aangegeven welke procedurele zorgvuldigheidseisen de werkgever daarbij in acht zal nemen.
Uit de jurisprudentie blijkt dat voor zover sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dat niet betekent dat dergelijk bewijs geen rol mag spelen in een civiele procedure. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd.
Hoewel uit het vorenstaande blijkt dat rechters onrechtmatig bewijs zelden buiten beschouwing laten betekent dit geenszins dat werkgevers dus zorgeloos bewijs kunnen verzamelen (ook) door het inschakelen van recherchebureaus: als de rechter oordeelt dat er onvoldoende aanleiding bestond voor een (ernstige vorm van) aantasting van de privacy zal de rechter die handelwijze als ernstig verwijtbaar handelen kunnen bestempelen en op basis daarvan een billijke vergoeding aan de werknemer kunnen toekennen.
Author: Bas Westerhout
