In een voor de praktijk relevante uitspraak heeft de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:120) recent de spelregels voor een reorganisatie en het daarbij behorende selectieproces nog eens helder uiteengezet.
Als een functie door een organisatiewijziging volledig vervalt dan wel in belangrijke mate wijzigt is sprake van boventalligheid. In deze zaak was de werkgever zo verstandig geweest in het sociaal plan op te nemen dat sprake was van een wijziging in belangrijke mate indien meer dan de helft van de kernelementen, beschreven in het functieprofiel van de medewerker, ten gevolge van de organisatiewijziging zou veranderen.
De rechter toetste vervolgens aan de hand van artikel 13 Ontslagregeling en de daarbij behorende UWV Uitvoeringsregels Bedrijfseconomische redenen 2018 of de oude functie uitwisselbaar was aan de nieuwe functie. De rechter benadrukte daarbij dat het daarbij gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies op basis van de werkelijke inhoud ervan, waarbij werd opgemerkt dat vergelijkbare werkzaamheden binnen een functie niet per definitie leiden tot de conclusie dat de functies uitwisselbaar zijn, bijvoorbeeld als sprake is van een verschil in vakspecifieke kennis en vaardigheden. In dat geval zijn de functies wel vergelijkbaar, maar niet uitwisselbaar.
De werknemer voerde aan dat hij veel van de in de nieuwe functiebeschrijving opgesomde werkzaamheden in zijn oude functie ook al vervulde, maar de rechter oordeelde dat louter aan de hand van de bestaande schriftelijke functiebeschrijvingen moet worden geoordeeld of sprake is van uitwisselbaarheid. Het gaat daarbij niet om de feitelijke invulling van de functie door een individuele werknemer. Deze feitelijke invulling is slechts relevant indien een schriftelijke functiebeschrijving ontbreekt, of wanneer de functiebeschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1349). Ook het argument dat de werknemer in het verleden een functie heeft vervuld die mogelijk uitwisselbaar is met de nieuwe functie is niet van belang bij de beoordeling of zijn huidige functie is komen te vervallen. Evenmin is van belang of de werknemer de eigenschappen bezit om de functie te vervullen.
Indien eenmaal is vastgesteld dat de oude en de nieuwe functie niet uitwisselbaar zijn, dient de vraag beantwoord te worden of de werknemer herplaatst moeten worden in de nieuwe functie. De werknemer stelde zich op het standpunt dat het een passende functie betreft op grond waarvan hij direct, zonder selectieprocedure, geplaatst had moeten worden. De werkgever stelde daarentegen dat het haar vrijstaat om de meest geschikte kandidaat te selecteren, ook wel de stoelendansmethode genoemd als er meer personen worden uitgenodigd te solliciteren dan er beschikbare plekken zijn.
Bij herplaatsing geldt als uitgangspunt dat het in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Alleen indien een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie (die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is), zal de werkgever deze functie moeten aanbieden aan een boventallig verklaarde werknemer die daar (zonder nadere scholing) voor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen. Als een boventallige werknemer – anders dan de werkgever – van mening is dat hij geschikt is voor de nieuwe functie, dan zal de werkgever aan de hand van een deugdelijke procedure moeten onderbouwen waarom de werknemer niet geschikt is voor de nieuwe functie en dus geen aanspraak kan maken op een herbenoeming in de nieuwe functie.
In deze zaak bestond de selectieprocedure van de werkgever uit een assessment en een sollicitatiegesprek, waarbij het assessment werd uitgevoerd door een onafhankelijk bureau. Bij het sollicitatiegesprek was naast een manager ook een externe recruiter ingeschakeld en bij de gesprekken met de kandidaten werd gebruikgemaakt van standaardvragen, zodat de antwoorden van de kandidaten op eenvoudige wijze met elkaar vergeleken konden worden. Op grond van de gevolgde procedure oordeelde de rechter dat de werkgever in redelijkheid de conclusie kon trekken dat de werknemer niet geschikt was voor de nieuwe functie.
Author: Bas Westerhout
