De zieke werknemer & ontslag op staande voet

Het zal niet de eerste keer zijn dat een werknemer zich ziek meldt en werkgever twijfels heeft over de ziekmelding van werknemer. Wat te doen?

Ziekmelding en vervolg

Voor werkgever bestaat de mogelijk de ziekmelding naast zich neer te leggen of in beraad te nemen. Daarnaast of in plaats daarvan kan werkgever i) de bedrijfsarts inschakelen en bij gerede twijfels over de arbeidsongeschiktheid ii) de bedrijfsrecherche inzetten met het verzoek een verslag op te maken van de op feiten gebaseerde bevindingen. Vervolgens kan werkgever werknemer met de bevindingen confronteren. Indien werknemer bijvoorbeeld geen sluitende verklaring kan geven voor de tijdens zijn ziekte verrichte handelingen (werkzaamheden), kan werkgever de arbeidsovereenkomst van werknemer beëindigen, zelfs door middel van een ontslag op staande voet. Daarbij is het volgende van belang:

er is sprake van een ziekmelding door werknemer;
werkgever regelt afspraak bij de bedrijfsarts;
werkgever heeft gerede twijfels m.b.t. de ziekmelding/arbeidsongeschiktheid;
werkgever zet bedrijfsrecherche in;
rapportage bedrijfsrecherche: de door werknemer tijdens ziekte verrichte structurele handelingen (werkzaamheden) zijn strijdig het door werknemer opgegeven ziektebeeld;
werkgever informeert bij werknemer nogmaals naar zijn ziektebeeld en werknemer volhardt;
werkgever confronteert werknemer met de bevindingen van bedrijfsrecherche;
werkgever hanteert “hoor en wederhoor”;
werknemer heeft geen sluitende verklaring/verklaart in strijd met de waarheid;
werkgever ontslaat werknemer op staande voet (onverwijlde opzegging onder onverwijlde mededeling van de dringende reden).

Rechtspraak

Een voorbeeld ter verduidelijking: Werknemer meldde zich ziek en bevestigde bij herhaling dat hij niet in staat was om zijn gebruikelijke (bouw)werkzaamheden te verrichten. De (fysieke) gesteldheid van werknemer was echter altijd goed en werkgever trok de ziekmelding dan ook in twijfel. De bedrijfsrecherche constateerde dat werknemer elders langdurig (en heimelijk) (bouw)werkzaamheden verrichtte terwijl werknemer naar zijn zeggen nog steeds arbeidsongeschikt was voor het verrichten van (bouw)werkzaamheden. Vervolgens vindt er een gesprek plaats met werknemer waarbij hij volhardt in zijn arbeidsongeschiktheid. Na confrontatie met het rapport van de bedrijfsrecherche wordt de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.

Werknemer legt zich neer bij het ontslag op staande voet maar vordert een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De rechtbank Rotterdam wijst elke vordering af. De rechtbank oordeelt 1) dat er sprake is van een dringende reden voor onmiddellijke opzegging (dus geen vergoeding voor het niet in achtnemen van de opzegtermijn (onregelmatige opzegging)), 2) dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (dus geen transitievergoeding) en 3) dat werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (dus geen billijke vergoeding).

Schadevergoeding voor werkgever

In het geval van ontslag op staande voet van een werknemer heeft werkgever overigens de mogelijkheid schadevergoeding van werknemer te vorderen. Dit vanwege het feit dat werknemer werkgever een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. De schadevergoeding wordt dan “gefixeerd”.

Dit betekent dat deze vergoeding in het geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gelijk is aan de termijn van opzegging die werknemer in acht had moeten nemen indien hij zelf zou hebben opgezegd. Hierbij moet rekening worden gehouden met de dag waartegen mag worden opgezegd. Achtergrond van deze gefixeerde schadevergoeding is dat de op staande voet opzeggende partij (in dit voorbeeld: werkgever) door de andere partij (in dit voorbeeld: werknemer) de opzegtermijn wordt ontnomen. Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder mogelijkheid van tussentijdse opzegging wordt de gefixeerde schadevergoeding berekend tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen.

Vervaltermijn

De werkgever moet zijn vordering tot schadevergoeding door middel van een verzoekschrift bij de rechtbank binnen twee maanden na het gegeven ontslag op staande voet ingediend hebben, dus ook in het geval werknemer zelf geen (enkele) procedure start. De rechter is echter niet verplicht de vervaltermijn beroepsmatig toe te passen, zo heeft de Hoge Raad eind 2018 nog met zoveel woorden bevestigd. Het kan dus zo zijn dan ondanks het verstrijken van de vervaltermijn, de vordering tot schadevergoeding toch voor toewijzing vatbaar is.

Controlevoorschriften

Let op: in het geval werknemer tijdens ziekte controlevoorschriften niet naleeft is het in beginsel niet mogelijk om een werknemer op staande voet te ontstaan. Dat moet er (eerst) een loonsanctie worden opgelegd en geldt volgens rechtspraak van de Hoge Raad dat er bijkomende omstandigheden moeten zijn wil de arbeidsovereenkomst direct beëindigd kunnen worden. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst (anders dan ontslag op staande voet) is naar mijn mening wel mogelijk, bijvoorbeeld in het geval een werknemer in strijd met zijn re-integratieverplichtingen handelt, in strijd met het ziekteverzuimreglement handelt, geen gehoor geeft aan redelijke schriftelijke verzoeken van werkgever, niet bereikbaar is en een loonsanctie en/of een laatste waarschuwing geen effect enkel heeft gehad.

Conclusie

Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte is mogelijk. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, kan gekozen worden voor ontslag op staande voet of voor een beëindiging door de rechter (ontbinding van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld op grond van verwijtbaar handelen werknemer).