datum: 5 november 2020
Onder de huidige COVID-19 omstandigheden zijn veel werkgevers genoodzaakt arbeidsovereenkomsten van meerdere werknemers te beëindigen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Een dergelijke beëindiging vindt plaats nadat werkgever van UWV toestemming strekkende tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft verkregen. Daarbij dient werkgever de wettelijke opzegtermijn te hanteren of een door werkgever en werknemer daarvan afwijkende overeengekomen opzegtermijn. De bij UWV doorlopen proceduretijd mag op de opzegtermijn in mindering gebracht worden waarbij tenminste één (1) maand opzegtermijn moet resteren.
Let op: opzegging dient te geschieden tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst (ook) daarvan is afgeweken of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen.
De proceduretijd loopt vanaf het moment dat werkgever een volledige ontslagaanvraag bij UWV heeft ingediend tot en met de dag waarop UWV beslist op de ontslagaanvraag. Indien UWV heeft besloten tot het verlenen van toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever opzeggen (tegen het einde van de maand (of anders) en met inachtneming van de geldende opzegtermijn).
Let op: de werkgever dient van de mogelijkheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst binnen vier weken na verkregen toestemming van UWV gebruikt te maken. Immers, de toestemming voor opzegging is slechts geldig gedurende vier weken na de dagtekening van de beslissing van UWV. Indien werkgever niet binnen deze periode van vier weken de arbeidsovereenkomst opzegt en daartoe op een later moment toch wil overgaan, dan zal werkgever opnieuw toestemming moeten vragen, tenzij werknemer alsnog instemt met de latere opzegging.
Maar in het laatste geval (instemming van werknemer met opzegging werkgever) heeft werknemer de mogelijkheid zijn instemming binnen veertien (14) dagen te herroepen. Werkgever dient werknemer binnen twee werkdagen na de instemming schriftelijk te wijzen op de mogelijkheid om de instemming binnen veertien dagen te herroepen. Indien de werkgever dit nalaat, wordt deze bedenktermijn verlengd met een week.
Op grond van de wet moet werkgever de arbeidsovereenkomst schriftelijk opzeggen. Zo staat in het betreffende wetsartikel onder andere vermeld: “De werkgever zegt schriftelijk op onder vermelding van de reden voor de opzegging.”. Er geldt dus een schriftelijkheidsvereiste.
Dan is er een eerste meer actuele gedachte: opzegging per e-mail dus of wellicht zelfs per app. Immers, in het huidige tijdperk van digitale communicatiemiddelen lijkt dit vanzelfsprekend, maar het gebruik van een e-mailadres/appbericht kan complicaties opleveren. Mogelijk dat de service/telecomprovider van de ontvanger (even) niet werkt waardoor het bericht niet aankomt. Of de ontvanger wist het bericht per ongeluk.
Dan is er een tweede minder actuele gedachte: opzegging per post. Maar dat is toch niet meer van deze tijd? Eens te minder gelet op het feit dat mededelingen veelal online worden gedaan.
Het eerste probleem dat zich voordoet bij opzegging van de arbeidsovereenkomst ligt niet zo zeer in de aard van het geschrift maar meer in het feit dat de schriftelijke opzegging werknemer moet hebben bereikt. In dat kader zijn er grofweg twee theorieën te onderscheiden. Te weten: 1) de verzendtheorie en 2) de ontvangsttheorie. Ad 1) Volgens de verzendtheorie is het moment van verzenden van de schriftelijke opzegging doorslaggevend. Ad 2) Volgens de ontvangsttheorie is het ogenblik waarop de schriftelijke opzegging wordt ontvangen, bepalend ongeacht of de geadresseerde werkelijk kennis neemt van de verklaring.
De ontvangsttheorie is leidend voor het antwoord op de vraag of het voor opzegging van de arbeidsovereenkomst volstaat dat werkgever kan bewijzen dat de betreffende schriftelijke mededeling is verzonden of dat werkgever moet bewijzen dat de betreffende schriftelijke mededeling ook door werknemer is ontvangen.
De ontvangsttheorie staat vermeld in de wet waarin het uitgangspunt wordt gehanteerd: ”Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt.” Het tweede probleem dat zich dan kan voordoen is dat werknemer ontkent dat hij de schriftelijke opzegging heeft ontvangen. Wordt deze ontkenning dan weer het probleem van werkgever?
De Hoge Raad heeft in het verleden overwogen dat het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door een geadresseerde is ontvangen niet in de wettekst en ook niet in de daarbij behorende toelichting is gegeven. De verklaring (de schriftelijke mededeling tot opzegging van de arbeidsovereenkomst) moet - zo staat in de wet - de geadresseerde (werknemer) hebben bereikt. Maar wat te doen indien werknemer de ontvangst van de opzegging ontkent?
In dat geval zegt de Hoge Raad : “Indien de ontvangst van een schriftelijke verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg volgens de Hoge Raad mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.” En tevens meldt de Hoge Raad ook nog: “Als adres in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde.”
In gewoon Nederlands: Werkgever zal, indien werknemer ontkent de opzegging te hebben ontvangen, moeten bewijzen dat de schriftelijke opzegging werknemer heeft bereikt.
Eind oktober 2020 heeft deze problematiek zich opnieuw voorgedaan, deze keer bij het Gerechtshof. Werkgever was vanwege de COVID-19 omstandigheden genoodzaakt de exploitatie van zijn bedrijf te beëindigen. Deze naderende beëindiging van het bedrijf had werkgever ook met werknemer besproken. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst - na verkregen toestemming van UWV - ook per brief richting werknemer opgezegd. Werknemer betwist de betreffende brief te hebben ontvangen en stelt dat zijn arbeidsovereenkomst niet is opgezegd en/of beëindigd. Werkgever was niet in staat te bewijzen dat werknemer de schriftelijke opzegging (tijdig) had ontvangen. Werkgever moest dus opnieuw bij UWV toestemming vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met alle gevolgen van dien (extra tijd, extra kosten) èn het risico dat werknemer zich vóór indiening van de ontslagaanvraag ziek meldt.
In dat geval (ziekmelding werknemer vóór indiening ontslagaanvraag) geldt er een opzegverbod er wordt er geen toestemming door UWV verleend. Zelfs indien werknemer zich ziek meldt op de dag van ontvangst van de ontslagaanvraag kan werknemer zich nog beroepen op het opzegverbod. Zo blijkt onder ander uit kamerstukken en rechtspraak. Het opzegverbod tijdens mist toepassing indien werknemer zich ziek meldt nadat UWV een ontslagaanvraag van werkgever heeft ontvangen. Bij een risico op ziekmelding is het dan ook verstandig eerst de ontslagaanvraag in te dienen en daarna (lees: een dag nadat UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen) werknemers van de procedure op te hoogte te stellen.
Het opzegverbod tijdens ziekte mist eveneens toepassing indien het opzegverbod niet meer geldt binnen vier weken nadat UWV op de ingediende ontslagaanvraag heeft beslist. Maar dat is ten tijde van indiening van de ontslagaanvraag ongewis. Dus ter voorkoming van enig risico: eerst de ontslagaanvraag indienen, een dag later werknemers informeren en na verkregen toestemming van UWV de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opzeggen.
Voor een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst (van een niet zieke werknemer) geldt na verkregen toestemming van UWV op grond van de wet en rechtspraak een hard schriftelijkheidsvereiste. Daarbij draagt werkgever - bij ontkenning van ontvangst van de opzegging door werknemer - de uiteindelijke bewijslast. Met andere woorden: werkgever moet aantonen dat de schriftelijke opzegging daadwerkelijk tijdig bij werknemer is aangekomen.
En juist dat laatste is volgens mij met “minder actuele” middelen beter te bewijzen dan met “meer actuele” middelen. Immers, bij opzegging per digitaal communicatiemiddel kunnen zich (technische) complicaties voordoen met als resultaat dat enig bewijsmiddel niet voorhanden is. Per postduif is het verkrijgen van een dergelijk bewijsmiddel vrij eenvoudig indien de opzeggingsbrief aan werknemer wordt verzonden/overhandigd bij een door een deurwaarder uitgebracht exploot. Immers, bij deurwaardersexploot blijkt de ontvangst uit de verklaring van de deurwaarder die het exploot uitbrengt. Dit is een zekere methode.
Bij aangetekende brieven ligt het ingewikkelder: Zonder handtekening retour levert slechts het bewijs op voor verzending maar niet voor ontvangst. Met handtekening retour herbergt het risico in zich dat werknemer niet tekent voor ontvangst. Bij verzending per koerier levert het ontvangstbewijs van het koeriersbedrijf evenmin sluitend bewijs voor ontvangst op.
Hieronder enkele handvatten voor een rechtsgeldige opzegging na verkregen toestemming UWV.
Bereid de opzegging van arbeidsovereenkomsten goed voor. Dit geldt zeker in het geval het een collectief ontslag betreft waarbij na verkregen toestemming UWV veel arbeidsovereenkomsten opgezegd moeten worden. Dat bespaart extra tijd en voorkomt extra kosten ten gevolge van niet tijdig ontvangen opzeggings brieven door werknemers. Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over de wijze waarop arbeidsovereenkomst opgezegd kunnen/moeten worden? Neem dan gerust contact met mij op.
Auteur: Thijs Muffels