In een maatschappij waarin zich veel veranderingen voordoen heeft de werkgever doorgaans sterk de behoefte om zijn organisatie ook te veranderen. Dat is begrijpelijk. En dan dus ook verandering van de medewerkers of beter gezegd verandering van: de competenties (behorende bij de functies van) de medewerkers.
Zo had een werkgever in kwestie bedacht dat zijn werkorganisatie moest kantelen om daarbij tegelijkertijd te kiezen voor een ander type leidinggevende in de functie van teamleider. Met andere woorden: een organisatiewijziging inclusief functiewijzing. De werkgever vond het namelijk belangrijk dat teamleiders in de nieuwe organisatie (voortaan) moesten beschikken over “organisatiesensitiviteit”, dat zij moesten beschikken over het “DNA” van werkgever en dat zij “situationeel leiderschap” moesten gaan uitdragen waarin zij “rond naar de mens en vierkant op de inhoud” moesten zijn. Dat is in elk geval weinig concreet of sterker nog te kwalificeren als loze kreten en holle woorden.
Dat daargelaten staat het de werkgever als ondernemer/onderneming vanzelfsprekend vrij de eigen werkorganisatie in te richten op de wijze die haar goeddunkt, ook als dat in een richting gaat waarvan het nut zou kunnen worden betwijfeld. Dat wordt met zoveel woorden ook in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen van UWV bevestigd.
De werkgever moet dan wel de arbeidsrechtelijke basisregels in acht nemen. Maar dat was niet bepaald (of beter gezegd: bepaald niet) de bedoeling van de betreffende werkgever.
Zo werd functieontheffing en op non-actiefstelling van niet functionerende ‘teamleiders oude stijl’’ door werkgever geëffectueerd zonder een formeel ontslagtraject maar wel met de mededeling dat deze teamleiders niet meer zouden terugkeren in de (nieuwe) organisatie. Werkgever had onder deze omstandigheden een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen bij UWV moeten indienen. Met daarbij de verplichting een dergelijke bedrijfsreorganisatie zorgvuldig door te voeren, inclusief een deugdelijk herplaatsingstraject.
En in het geval dat de werkgever meent dat “teamleiders oude stijl’’ niet (meer) functioneren dat had werkgever moeten kiezen voor het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter op grond van onvoldoende functioneren. En ook daar moet de werkgever de nodige stappen doorlopen, ook hier inclusief een deugdelijk herplaatsingstraject.
Werkgever had dus geen ontslagaanvraag ingediend en ook geen ontbindingsverzoek. Werkgever meende dat de functieontheffing en/of de functiewijzing behoorde tot het hem toekomende instructierecht (kort gezegd: de bevoegdheid van een werkgever om regels te geven voor een goed verloop van het werk). Dat is echter niet het geval. Er bestaat namelijk geen enkele arbeidsrechtelijke ruimte (en deze ruimte heeft ook nimmer bestaan) voor het ontnemen van een functie of een functiewijziging op grond van het aan werkgever toekomende instructierecht. Dat ligt ook voor de hand omdat bij de instructiebevoegdheid de grenzen van de individuele arbeidsovereenkomst niet mogen worden overschreden. De kernwaarden van de arbeidsovereenkomst kunnen niet geraakt worden door de bevoegdheid van de werkgever om regels te geven voor een goed verloop van het werk.
Een functiewijziging kan op grond van een in de arbeidsovereenkomst overeengekomen wijzigingsbeding waarbij werkgever een zwaarwichtig belang moet hebben. Bij gebreke van een dergelijke wijzigingsbeding gelden er grond van rechtspraak van de Hoge Raad basisregels (zie hieronder).
En in het geval de beoogde functiewijziging resulteert in het vervallen van de oude functie waarbij delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie, dan wordt de vrijheid van werkgever om de functie aan te bieden aan de kandidaat die het meest geschikt is, beperkt. Dan moet de werkgever kort gezegd die functie aanbieden aan de werknemer die “geschikt” is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde. Bij één “geschikte” kandidaat zal dat de betreffende kandidaat (moeten) zijn. Bij meerdere “geschikte” kandidaten zal dat als eerste de kandidaat moeten zijn die als laatste voor ontslag in aanmerking is gebracht.
Die verplichting tot het aanbieden van de functie op basis van de hoogste afspiegelingsrechten geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’, zo heeft de Hoge Raad bevestigd. Indien een werkgever dus objectief (en niet subjectief) op basis van het functieprofiel van de nieuwe functie kan onderbouwen dat de werknemer niet aan de gestelde concrete vereisten (waaronder bijvoorbeeld competenties, vaardigheden, ervaring, opleiding en dergelijke) voldoet en niet geschikt is, dan kan alleen in dat geval werkgever opteren voor een andere kandidaat (en dan nog eerst interne kandidaten en daarna externe kandidaten).
De wijze waarop de werkgever in kwestie had gehandeld laat zich naar het oordeel van de rechter “tragisch lezen als een botsing tussen organisatiemanagement en arbeidsrecht, aldus in die zin dat de werkgever gedreven door haar behoefte aan verandering in de werkorganisatie arbeidsrechtelijke basisregels heeft genegeerd, veronachtzaamd en geschonden.” Daar kan (de advocaat van) de werkgever het dan mee doen. Sterker nog, de handelwijze van werkgever werd gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar waardoor werkgever naast de transitievergoeding ook nog eens een substantiële billijke vergoeding moest betalen van EUR 105.000,- bruto. Daarbij werd op grond van rechtspraak van de Hoge Raad (ook) rekening gehouden met de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst.
Het is dan ook meer dan raadzaam om de arbeidsrechtelijke basisregels goed in acht te nemen. Dit artikel bevat hieronder enkele handvatten.
Hieronder een overzicht op hoofdlijnen van de basisregels bij een organisatiewijzing (collectief ontslag) enerzijds en bij een functiewijziging (zonder wijzigingsbeding) anderzijds.
Bij gebreke van een wijzigingsbeding geldt voor de wijziging van arbeidsvoorwaarden de norm van goed werkgeverschap in welk kader de Hoge Raad drie stappen onderscheidt ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging:
Indien deze vragen positief beantwoord kunnen worden dan behoort de werknemer op grond van goed werknemerschap in te gaan op het voorstel.
Bereid (collectieve) organisatiewijzigingen goed voor, zeker in het geval een dergelijke reorganisatie beoogde functiewijzigingen tot gevolg heeft. Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over de mogelijkheden van een organisatiewijziging en/of functiewijziging? Neem dan gerust contact met mij op.
Auteur: Thijs Muffels
