LW Actualiteiten

Terug

Organisatiewijziging & functiewijziging: de arbeidsrechtelijke basisregels

datum: 19 februari 2020

In een maatschappij waarin zich veel veranderingen voordoen heeft de werkgever doorgaans sterk de behoefte om zijn organisatie ook te veranderen. Dat is begrijpelijk. En dan dus ook verandering van de medewerkers of beter gezegd verandering van: de competenties (behorende bij de functies van) de medewerkers.

 

Organisatie- en functiewijziging

Zo had een werkgever in kwestie bedacht dat zijn werkorganisatie moest kantelen om daarbij tegelijkertijd te kiezen voor een ander type leidinggevende in de functie van teamleider. Met andere woorden: een organisatiewijziging inclusief functiewijzing. De werkgever vond het namelijk belangrijk dat teamleiders in de nieuwe organisatie (voortaan) moesten beschikken over “organisatiesensitiviteit”, dat zij moesten beschikken over het “DNA” van werkgever en dat zij “situationeel leiderschap” moesten gaan uitdragen waarin zij “rond naar de mens en vierkant op de inhoud” moesten zijn. Dat is in elk geval weinig concreet of sterker nog te kwalificeren als loze kreten en holle woorden.

Dat daargelaten staat het de werkgever als ondernemer/onderneming vanzelfsprekend vrij de eigen werkorganisatie in te richten op de wijze die haar goeddunkt, ook als dat in een richting gaat waarvan het nut zou kunnen worden betwijfeld. Dat wordt met zoveel woorden ook in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen van UWV bevestigd.

De werkgever moet dan wel de arbeidsrechtelijke basisregels in acht nemen. Maar dat was niet bepaald (of beter gezegd: bepaald niet) de bedoeling van de betreffende werkgever.

 

Ontslagaanvraag

Zo werd functieontheffing en op non-actiefstelling van niet functionerende ‘teamleiders oude stijl’’ door werkgever geëffectueerd zonder een formeel ontslagtraject maar wel met de mededeling dat deze teamleiders niet meer zouden terugkeren in de (nieuwe) organisatie. Werkgever had onder deze omstandigheden een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen bij UWV moeten indienen. Met daarbij de verplichting een dergelijke bedrijfsreorganisatie zorgvuldig door te voeren, inclusief een deugdelijk herplaatsingstraject.

 

Ontbindingsverzoek

En in het geval dat de werkgever meent dat “teamleiders oude stijl’’ niet (meer) functioneren dat had werkgever moeten kiezen voor het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter op grond van onvoldoende functioneren. En ook daar moet de werkgever de nodige stappen doorlopen, ook hier inclusief een deugdelijk herplaatsingstraject.

 

Instructiebevoegdheid werkgever

Werkgever had dus geen ontslagaanvraag ingediend en ook geen ontbindingsverzoek. Werkgever meende dat de functieontheffing en/of de functiewijzing behoorde tot het hem toekomende instructierecht (kort gezegd: de bevoegdheid van een werkgever om regels te geven voor een goed verloop van het werk). Dat is echter niet het geval. Er bestaat namelijk geen enkele arbeidsrechtelijke ruimte (en deze ruimte heeft ook nimmer bestaan) voor het ontnemen van een functie of een functiewijziging op grond van het aan werkgever toekomende instructierecht. Dat ligt ook voor de hand omdat bij de instructiebevoegdheid de grenzen van de individuele arbeidsovereenkomst niet mogen worden overschreden. De kernwaarden van de arbeidsovereenkomst kunnen niet geraakt worden door de bevoegdheid van de werkgever om regels te geven voor een goed verloop van het werk.

 

Functiewijziging

Een functiewijziging kan op grond van een in de arbeidsovereenkomst overeengekomen wijzigingsbeding waarbij werkgever een zwaarwichtig belang moet hebben. Bij gebreke van een dergelijke wijzigingsbeding gelden er grond van rechtspraak van de Hoge Raad basisregels (zie hieronder).

En in het geval de beoogde functiewijziging resulteert in het vervallen van de oude functie waarbij delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie, dan wordt de vrijheid van werkgever om de functie aan te bieden aan de kandidaat die het meest geschikt is, beperkt. Dan moet de werkgever kort gezegd die functie aanbieden aan de werknemer die “geschikt” is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde. Bij één “geschikte” kandidaat zal dat de betreffende kandidaat (moeten) zijn. Bij meerdere “geschikte” kandidaten zal dat als eerste de kandidaat moeten zijn die als laatste voor ontslag in aanmerking is gebracht.

Die verplichting tot het aanbieden van de functie op basis van de hoogste afspiegelingsrechten geldt niet ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’, zo heeft de Hoge Raad bevestigd. Indien een werkgever dus objectief (en niet subjectief) op basis van het functieprofiel van de nieuwe functie kan onderbouwen dat de werknemer niet aan de gestelde concrete vereisten (waaronder bijvoorbeeld competenties, vaardigheden, ervaring, opleiding en dergelijke) voldoet en niet geschikt is, dan kan alleen in dat geval werkgever opteren voor een andere kandidaat (en dan nog eerst interne kandidaten en daarna externe kandidaten).

 

Conclusie rechter

De wijze waarop de werkgever in kwestie had gehandeld laat zich naar het oordeel van de rechter “tragisch lezen als een botsing tussen organisatiemanagement en arbeidsrecht, aldus in die zin dat de werkgever gedreven door haar behoefte aan verandering in de werkorganisatie arbeidsrechtelijke basisregels heeft genegeerd, veronachtzaamd en geschonden.” Daar kan (de advocaat van) de werkgever het dan mee doen. Sterker nog, de handelwijze van werkgever werd gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar waardoor werkgever naast de transitievergoeding ook nog eens een substantiële billijke vergoeding moest betalen van EUR 105.000,- bruto. Daarbij werd op grond van rechtspraak van de Hoge Raad (ook) rekening gehouden met de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst.   

Het is dan ook meer dan raadzaam om de arbeidsrechtelijke basisregels goed in acht te nemen. Dit artikel bevat hieronder enkele handvatten.

 

Basisregels

Hieronder een overzicht op hoofdlijnen van de basisregels bij een organisatiewijzing (collectief ontslag) enerzijds en bij een functiewijziging (zonder wijzigingsbeding) anderzijds.

 

Basisregels Organisatiewijziging - collectief ontslag

  1. Besluit over sociaal plan of niet.
  2. Voorbereiden adviesaanvraag Ondernemingsraad / Personeelsvergadering.
    Inhoud adviesaanvraag:
    1. beweegredenen voor voorgenomen besluit;
    2. gevolgen voor personeel;
    3. voorgenomen maatregelen i.v.m. gevolgen personeel (sociaal plan?).
  3. Indienen adviesaanvraag met het noemen van (i) een datum voor overlegvergadering en (ii) een uiterste adviesdatum. Daarnaast (iii) opleggen geheimhouding. Het is raadzaam om dit moment samen te laten vallen met melding collectief ontslag UWV en melding ter raadpleging aan bonden.
  4. Raadpleging bonden.
    Doel raadpleging: Raadpleging is voorkomen of verminderen en/of gevolgen verzachten. De bonden moeten worden geraadpleegd over de noodzaak, de omvang van het collectieve ontslag en over sociale begeleidingsmaatregelen. De term raadpleging betekent dat er daadwerkelijk overleg moet zijn geweest. Aan raadpleging is voldaan indien de bonden geen gevolg hebben gegeven aan een schriftelijke uitnodiging daartoe van werkgever mits die uitnodiging tenminste twee weken vóór de datum van het overleg door de bonden is ontvangen of de bonden schriftelijk hebben aangegeven af te zen van raadpleging.
  5. Melding UWV collectief ontslag.
    Tijdstip melding: zodra de moedervennootschap een strategisch besluit neemt dat de dochtervennootschap dwingt tot collectief ontslag (ook al bestaat op het niveau van de dochter nog geen concreet voorgenomen besluit tot collectief ontslag).
  6. Inhoud melding.
    1. onderbouwing noodzaak;
    2. opgave aantal werknemers dat gewoonlijk bij werkgever werkt;
    3. opgave van aantal werknemer dat naar verwachting zal worden ontslagen;
    4. tijdstip waarop werkgever arbeidsovereenkomsten zal beëindigen;
    5. selectiecriteria;
    6. wijze berekening vergoeding en
    7. wijze waarop zal worden beëindigd.
  7. Informeren personeel (onderneming-breed).
    Uitnodigen alle werknemers voor individuele gesprekken voor boventallig-verklaring en herplaatsing.
  8. Voeren gesprekken (boventalligheid en herplaatsing).

 

Basisregels Functiewijziging - zonder wijzigingsbeding

Bij gebreke van een wijzigingsbeding geldt voor de wijziging van arbeidsvoorwaarden de norm van goed werkgeverschap in welk kader de Hoge Raad drie stappen onderscheidt ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging:

  1. Is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de functie;
  2. Is het gedane voorstel tot wijziging van de functie in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk; en
  3. Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

Indien deze vragen positief beantwoord kunnen worden dan behoort de werknemer op grond van goed werknemerschap in te gaan op het voorstel.

 

Conclusie

Bereid (collectieve) organisatiewijzigingen goed voor, zeker in het geval een dergelijke reorganisatie beoogde functiewijzigingen tot gevolg heeft. Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over de mogelijkheden van een organisatiewijziging en/of functiewijziging? Neem dan gerust contact met mij op.

 

Auteur: Thijs Muffels 

Organisatiewijziging & functiewijziging: de arbeidsrechtelijke basisregels