LW Actualiteiten

Terug

Stappenplan voor het ontslaan van een statutair directeur/bestuurder

datum: 23 november 2018

Een bestuurder is degene die als zodanig door het daartoe krachtens de statuten bevoegde orgaan binnen een rechtspersoon is aangewezen.


Bestuurders van stichtingen

De wijze van benoeming en ontslag van bestuurders van stichtingen moet in de statuten worden geregeld. Daarnaast kan een bestuurder van een stichting die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende door de rechtbank worden ontslagen.

Anders dan de hierna te bespreken directeuren van B.V.’s en N.V.’s kunnen bestuurders van stichtingen – behoudens in geval van ontslag op staande voet – niet zonder voorafgaande preventieve ontslagtoets door de rechter worden ontslagen.


Bestuurder van NV en BV - Statutair directeur

Een bestuurder van een naamloze vennootschap (N.V.) en een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) worden in de praktijk vaak (statutair) directeur genoemd. In het navolgende wordt die meer op het spraakgebruik aansluitende benaming gehanteerd.

Statutair directeuren kunnen – anders dan gewone werknemers – te allen tijde worden geschorst of ontslagen door het orgaan dat?bevoegd was tot benoeming. Dit is de Algemene Vergadering van Aandeelhouders?(AVA), tenzij sprake is van een zogenaamde structuurvennootschap. In dat geval geschiedt de benoeming en het ontslag door de Raad van Commissarissen (RvC). Bij statutair directeuren is geen sprake van een preventieve ontslagtoets en is – anders dan bij een gewone werknemer – herstel van de arbeidsovereenkomst na een rechtsgeldig ontslag niet mogelijk.

 

Rechtsgeldig benoemingsbesluit

Niet iedereen die (statutair) directeur genoemd wordt of zichzelf zo noemt is ook daadwerkelijk statutair directeur. Om die reden is het van groot belang dat voorafgaand aan een voorgenomen ontslag van een (statutair) directeur wordt onderzocht of:

  •  er een benoemingsbesluit is, en zo ja
  • of de benoeming ook aantoonbaar door de directeur is aanvaard

Is dit niet het geval, dan kan een inschrijving als bestuurder in de KvK als bewijs dienen, maar doorslaggevend is een dergelijke inschrijving niet. In dat geval zal daarnaast moeten worden aangetoond dat de als bestuurder ingeschreven persoon zich ook feitelijk heeft gedragen als bestuurder en de aandeelhouder(s) de directeur ook hebben gevraagd bestuurstaken te verrichten.

 

Rechtsgeldig schorsingsbesluit

Bij een gewone vennootschap is de AVA op grond van de wet te allen tijde bevoegd een statutair directeur te schorsen. Deze bevoegdheid komt ook toe aan de RvC, tenzij in de statuten is bepaald dat de RvC daar niet toe bevoegd is.

Is evenwel sprake van een structuurvennootschap dan komt de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag exclusief toe aan de RvC. In dat geval kan deze bevoegdheid niet statutair worden beperkt of gewijzigd.

 

Rechtsgeldig ontslagbesluit

Voor een rechtsgeldig ontslagbesluit is vereist dat aan alle wettelijke en statutaire eisen is voldaan. Hieronder volgt een stappenplan voor het ontslag van een statutair bestuurder. Dit stappenplan is gebaseerd op de wettelijke regeling. In de statuten kan hiervan zijn afgeweken. Het is dus van belang vooraf de statuten te controleren.

 

1. Welk orgaan is bevoegd tot ontslag?

In beginsel is de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AvA) tot ontslag bevoegd. Dit is slechts anders bij een structuurvennootschap. In dat geval is de Raad van Commissarissen (RvC) het bevoegde orgaan.

 

2. Wat zijn de redenen voor het ontslag?

In geval van een arbeidsovereenkomst dient sprake te zijn van een in de wet omschreven redelijke grond (bij een managementovereenkomst is dit niet vereist).

Weliswaar kan een ontslagen directeur geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar er is altijd een (vooralsnog slechts theoretisch) risico dat een rechter het ontslagbesluit vernietigt wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als er geen enkele redelijke grond voor ontslag blijkt te zijn.

 

3. Welk orgaan is bevoegd tot het bijeenroepen van de Algemene vergadering?

Op grond van de wet zijn het bestuur en de raad van commissarissen te allen tijde bevoegd een AVA bijeen te roepen. Deze bevoegdheid kan bij de statuten worden uitgebreid.

Bij een B.V. kunnen een of meer aandeelhouders (die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen) aan het bestuur en aan de raad van commissarissen schriftelijk en onder opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek richten een algemene vergadering bijeen te roepen. In dat geval moet het bestuur en de raad van commissarissen – daartoe in dit geval gelijkelijk bevoegd – ervoor zorgen dat de AVA binnen vier weken na het verzoek kan worden gehouden.

Indien het bestuur en de raad van commissarissen geen uitvoering geven aan het verzoek, kunnen de aandeelhouders op hun verzoek door de voorzieningenrechter van de rechtbank worden gemachtigd tot de bijeenroeping van de algemene vergadering.

Indien het bestuur bestaat uit één bestuurder (statutair directeur) dan zal bij een voornemen tot ontslag van deze bestuurder sprake zijn van tegenstrijdig belang.

In geval van tegenstrijdig belang mag de geconflicteerde bestuurder niet deelnemen aan de beraadslagingen en de besluitvorming. Wanneer hierdoor geen besluit kan worden genomen wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen of bij gebreke daarvan door de AVA, tenzij de statuten anders bepalen.

Bestaat het bestuur uit meer dan één bestuurder en is niet statutair bepaald dat naast het bestuur iedere bestuurder afzonderlijk tot het bijeenroepen van een AVA bevoegd is, dan zal de voor ontslag voor te dragen bestuurder wegens tegenstrijdig belang niet aan de besluitvoering mogen deelnemen. In dat geval kunnen de overige bestuurders een algemene vergadering bijeenroepen.

 

4. Bevatten de statuten nog andere en/of afwijkende bepalingen?

Roep een vergadering bijeen met inachtneming van de wettelijke oproeptermijn (normaal gesproken 8 dagen). Controleer of in de statuten is bepaald waar een AVA moet plaatsvinden.

Ook indien het voornemen bestaat de statutair directeur op staande voet te ontslaan moet de oproeptermijn in acht worden genomen. Dit wettelijk vereiste doet niet af aan de vereiste onverwijldheid van een ontslag op staande voet.

 

5. Is er een ondernemingsraad?

Het begrip "bestuurder" in de WOR valt niet per definitie samen met het begrip "bestuurder in boek 2. Het kan dus voorkomen dat iemand wel statutair directeur is maar geen bestuurder in de zin van de WOR en omgekeerd. Voorafgaand aan de beantwoording van de vraag of een ontslagvoornemen adviesplichtig is zal dus eerst moeten worden beoordeeld of de statutair directeur ook bestuurder is in de zin van de WOR.

Bestuurder in de zin van de WOR is degene die alleen of samen met anderen rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. Dit kan de statutaire directie of een van de statutaire directeuren zijn, maar het is ook mogelijk dat de statutaire directie, die de hoogste zeggenschap heeft, de rechtstreekse zeggenschap overdraagt aan een niet statutair directeur, die dan wel bestuurder is in de zin van de WOR.

Artikel 30 Wet op de ondernemingsraden ("WOR") bepaalt dat de ondernemingsraad in de gelegenheid moet worden gesteld advies uit te brengen over elk (door de AVA dan wel RvC) voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder (in de zin van de WOR!) van de onderneming.

Advies dient zo tijdig te worden aangevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Indien geen advies wordt gevraagd kan de ondernemingsraad geen beroep instellen op grond van artikel 26 WOR. Wel kan de ondernemingsraad een grond van artikel 36 WOR (in kort geding) nakoming vorderen. Indien in een convenant aan de ondernemingsraad de bevoegdheid is toegekend tot het indienen van een enqueteverzoek biedt dit de ondernemingsraad ook de mogelijkheid om de Ondernemingskamer te verzoeken een onderzoek te bevelen.

Indien sprake is van een "onvrijwillig ontslag" op initiatief van de ondernemer (bijvoorbeeld vanwege een verschil van mening over het te voeren beleid). Dit kan dus ook aan de orde zijn indien de bestuurder op voorstel van de ondernemer (contre coeur) meewerkt aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

 

Stappenplan ontslag statutair directeur

 

Voorafgaand aan de algemene vergadering

1. Bijeenroepen algemene vergadering (met inachtneming van de oproepingsvoorschriften en -termijnen); voeg een agenda bij met de te behandelen onderwerpen (met name: het voorgenomen ontslag van de statutair directeur).

2. Nodig de statutair bestuurder uit voor een gesprek, waarbij de uitnodiging voor de algemene vergadering wordt overhandigd (NB: pas daarbij op voor ziekmelding voorafgaand aan de overhandiging van de uitnodiging).Tijdens dit gesprek kan eventueel een voorstel worden gedaan voor de beëindiging van de arbeids-/managementovereenkomst;

3. Voor zover van toepassing, stel de OR in de gelegenheid advies uit te brengen over het ontslag van de bestuurder;

 

Tijdens de algemene vergadering

4. Benoem een voorzitter en een secretaris, die notuleert;

5. Licht de redenen voor het ontslag toe en notuleer de gronden voor het ontslag; noem hierbij zekerheidshalve (ook) verschil van inzicht over het te voeren beleid, waardoor in redelijkheid niet kan worden gevergd de samenwerking te laten voortduren;

6. Stel alle bestuurders (inclusief de voor ontslag voorgedragen bestuurder) en, voor zover van toepassing, commissarissen in de gelegenheid een raadgevende stem te geven ("Wat adviseert u?") over het ontslag en leg dit vast in de notulen;

7. Stel de betreffende statutair bestuurder in de gelegenheid om verweer te voeren tegen het voorgenomen ontslag en leg dit vast in de notulen;

8. Schors de vergadering na het verweer, zodat de aandeelhouder(s) zich kan/ kunnen beraden op het verweer;

9. Neem het besluit: ontslag of geen ontslag? Indien wordt besloten tot ontslag: deel mede dat de directeur als statutair directeur wordt ontslagen. Deel vervolgens mede dat is onderzocht of herplaatsing binnen het concern mogelijk is, maar dat is geconcludeerd dat dat gezien de redenen voor het ontslag niet in de rede ligt en er overigens ook geen ander passend werk voorhanden is (er kan in dat kader ook nog een controlevraag aan de directeur worden gesteld die dan – samen met het antwoord – in de notulen kan worden opgenomen), waarna de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn en leg dit besluit vast in de notulen.

 

Na de vergadering

10. Als het besluit tot ontslag is genomen, bevestig dit schriftelijk aan de betreffende statutair directeur met toezending van de vergaderstukken;

11. Arbeidsovereenkomst of Managementovereenkomst?

  • In geval van een arbeidsovereenkomst: bevestig dat deze is met het genomen ontslagbesluit en met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn is opgezegd. Als de bestuurder ten minste 24 maanden in dienst is geweest, moet een transitievergoeding worden betaald.

  • In geval van een managementovereenkomst: in de schriftelijke bevestiging van het ontslagbesluit, dient de managementovereenkomst expliciet te worden opgezegd, voor zover van toepassing met inachtneming van de opzegvereisten in de overeenkomst.

12. Vergeet niet de bestuurder uit te schrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en eventuele volmachten (bank, verzekeringen, etc) in te trekken.

Besluitvorming buiten vergadering

Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden. Een e-mail aan de aandeelhouders en instemming van alle aandeelhouders per e-mail is daartoe toereikend.

In geval van besluitvorming buiten vergadering, worden de stemmen schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook per e-mail worden uitgebracht.

De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.

 

Redelijke grond

Ook voor het ontslag van een statutair directeur dient een redelijke grond aanwezig te zijn. Een redelijke grond voor ontslag wordt bij het ontslag van een statutair directeur wel sneller aangenomen dan bij andere werknemers. Maar dat neemt niet weg dat minstens één redelijke ontslaggrond door de werkgever aannemelijk gemaakt moet worden. De aanwezigheid van een redelijke ontslaggrond wegens omstandigheden waarbij van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst voort te zetten (de zogenoemde h-grond), wordt bij een statutair directeur wat eerder aangenomen dan bij een reguliere werknemer. Dit neemt niet weg dat een werkgever aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van de aangevoerde ‘omstandigheden’ en ook dat dit tot gevolg moet hebben dat de arbeidsovereenkomst ‘redelijkerwijs’ niet in stand kan blijven. Enkel een ‘verlies van vertrouwen’ is (in beginsel) onvoldoende om tot een voldragen h-grond te komen.

Wanneer disfunctioneren (de zogenoemde d-grond) als ontslaggrond wordt aangevoerd, mag ook een statutair directeur niet pas bij zijn ontslag overvallen worden door allerlei verwijten die niet eerder aan hem kenbaar zijn gemaakt. Ook een bestuurder dient tussentijds aangesproken te zijn op tekortkomingen in het functioneren en de gelegenheid te hebben gekregen te verbeteren. Laat de werkgever dat achterwege, dan zal het ontslag dat overigens aan de formaliteiten voldoet op zichzelf wel rechtens onaantastbaar zijn (herstel van de arbeidsovereenkomst met een statutair directeur is immers niet mogelijk) maar de kans is dan wel zeer groot dat de ontslagen bestuurder aanspraak zal kunnen maken op een (aanzienlijke) billijke vergoeding (zie hierna) en dat de werkgever geen rechten meer kan ontlenen aan een concurrentiebeding (zie hierna). 

 

Herplaatsingsverplichting

Net als bij andere werknemers moet de werkgever onderzoeken of herplaatsing binnen een redelijke termijn in een andere passende functie mogelijk is, tenzij dit niet in de rede ligt. Gezien de bijzondere positie en het salariëringsniveau van een statutair directeur is het vaak lastig om een andere geschikte functie binnen de organisatie te vinden. Dat neemt niet weg dat wel serieus gekeken moet worden naar de mogelijkheden.

 

Opzegverboden

De opzegverboden zijn onverkort van toepassing bij een ontslag van een statutair directeur. Tijdens ziekte, zwangerschap & bevalling en militaire of vervangende dienst mag niet opgezegd worden. Het opzegverbod tijdens ziekte is overigens niet van toepassing als de ziekmelding pas is gedaan na ontvangst van de oproep voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (de AvA) of nadat het voorgenomen ontslag anderszins aan de statutair bestuurder kenbaar is gemaakt.

 

Opzegtermijn

De werkgever zal bij het ontslag rekening moeten houden met de opzegtermijn, net als bij reguliere werknemers.

 

Recht op transitievergoeding 

Een statutair directeur heeft na ontslag recht op een transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd.

 

Recht op billijke vergoeding

Een statutair directeur kan geen wedertewerkstelling vorderen, maar door het ontbreken van een redelijke ontslaggrond ontstaat het recht op een billijke vergoeding. Indien wel sprake is van een redelijke grond, maar stelt de rechter vast dat de werkgever toch ernstig verwijtbaar gehandeld heeft, dan kan ook een recht op billijke vergoeding ontstaan.

 

Aanzegplicht

Indien een statutair directeur een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft, is de aanzegplicht van toepassing. Dat betekent dat de werkgever tijdig moet aangeven of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal worden voortgezet of niet. Bij niet tijdige aanzegging kan de werkgever de aanzegvergoeding verschuldigd zijn.

 

Concurrentiebeding

Ook voor de statutair directeur geldt dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentiebeding wanneer het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

 

Bevoegde rechter

In geval van ontslag van een statutair directeur is de rechtbank in absolute zin bevoegd.

 

Auteur: Bas Westerhout

Meer artikelen over de statutair bestuurder / directeur?

De Werkgever & De Statutair Bestuurder - Deel 2

De Werkgever & De Statutair Bestuurder - Deel 1 

Ontslagen statutair directeur niet (langer) vogelvrij 

 

 

Stappenplan voor het ontslaan van een statutair directeur/bestuurder