Met het ‘muizengaatje’ wordt gedoeld op de mogelijkheid voor de rechter om bovenop de transitievergoeding een additionele billijke vergoeding toe te kennen. Tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ is keer op keer benadrukt dat toekenning van een billijke vergoeding slechts onder uitzonderlijke omstandigheden aan de orde zou mogen zijn. Minister Asscher zegde in dat kader toe dat hij “op de voet zal volgen” of rechters hiervan wel voldoende doordrongen zijn en zou ingrijpen “als het uit de hand loopt” met de toekenning van billijke vergoedingen.
Ondanks deze waarschuwing zoeken vele appèlrechters inmiddels hun vlucht in toekenning van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding indien de werkgever naar het oordeel van de rechter verwijtbaar heeft gehandeld. Via een omweg komt de billijke vergoeding daarmee – min of meer – in de plaats van de correctiefactor die voorheen bij toepassing van de kantonrechtersformule werd gehanteerd. In het kader van de rechtvaardigheid in het ontslagrecht is het vertrek van minister Asscher toe te juichen omdat zijn ingrijpen nu tot de verleden tijd behoort en rechters door middel van deze kunstgreep weer maatwerk kunnen leveren op basis van alle omstandigheden van het geval: waar de rol van de ontslagrechter door de WWZ leek te zijn gemarginaliseerd, lijkt het bloed gelukkig langzaam aan toch weer te kruipen waar het niet gaat. Gelukkig kent de rechter steeds vaker een billijke vergoeding toe indien gedragingen van de werkgever worden gekwalificeerd als strijdig met goed werkgeverschap. Handelen in strijd met goed werkgeverschap rechtvaardigt zo blijkt steeds vaker de voor toekenning van een billijke vergoeding vereiste kwalificatie “ernstig verwijtbaar”. Dit kan mooi worden geïllustreerd aan hand van twee recente uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:4621) en het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2017:4176).
Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat de werkgever niet kon volstaan met het geven van mondelinge waarschuwingen over noodzakelijke verbeteringen in het functioneren van de werknemer. Het door de werkgever aanvoerde argument dat hij de werknemer vrijwel dagelijks mondeling had aangesproken op zijn functioneren, keerde zich zelfs tegen de werkgever: het hof leidde daar namelijk uit af dat het de werkgever onder die omstandigheden duidelijk moet zijn geweest dat het ofwel niet tot de werknemer doordrong wat de werkgever van hem verlangde, ofwel dat dit wel tot hem doordrong maar dat hij daar lak aan had. Gelet op de zware consequenties die de werkgever hieraan wilde verbinden (namelijk ontslag), had van de werkgever als goed werkgever verlangd mogen worden dat de werkgever de werknemer schriftelijk had gewezen op zijn disfunctioneren en hem schriftelijk had gewaarschuwd dat ontslag zou volgen als de gewenste verbeteringen zouden uitblijven. Om die reden kende het hof een billijke vergoeding toe gelijk aan het loon over zes maanden dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de werkgever een verbetertraject zou hebben gevolgd.
Het hof Amsterdam oordeelde dat het op de weg van werkgever ligt reële kritiek op het functioneren van werknemer concreet te benoemen, met werknemer te bespreken hoe werknemer zijn of haar functioneren dient te verbeteren, werknemer daarin zo nodig te begeleiden, dit traject tussentijds te evalueren en de voortgang daarvan schriftelijk vast te leggen. Door dat na te laten heeft de werkgever niet voldaan aan de elementaire vereisten van zorgvuldig werkgeverschap en acht het hof toekenning van een billijke vergoeding redelijk.
Een gewaarschuwd werkgever telt dus voor twee: zonder dossier heb je de rechter niet snel mee.
Author: Bas Westerhout
