In een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden deed zich de volgende situatie voor: Een werknemer (40 jaar in dienst) functioneert niet goed, werkgever PostNL Pakketten wil hem om die reden ontslaan. De kantonrechter wijst werkgevers verzoek tot ontbinding toe op grond van disfunctioneren (de zogenaamde d-grond): aan alle eisen voor ontslag wegens disfunctioneren is voldaan en het is voldoende aannemelijk dat herplaatsing binnen een redelijke termijn (van 4 maanden) niet mogelijk is. In hoger beroep blijkt echter dat er wel degelijk mogelijkheden waren tot herplaatsing binnen de groep waartoe werkgever behoort. Sterker nog, werknemer heeft gedurende die 4 maanden verschillende keren gesolliciteerd binnen de groep en is inmiddels op één van die functies aangenomen.
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de wijsheid achteraf dat er – anders dan in de procedure voor de kantonrechter werd aangenomen – wél passende vacatures aanwezig waren, moet worden meegewogen in het oordeel in hoger beroep.
Een ontslagprocedure heeft in veel gevallen alleen kans van slagen als de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat herplaatsing in een andere functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dat principe is niet nieuw, maar is met de invoering van de WWZ expliciet in de wet vastgelegd. Bij “niet in de rede liggen” kan worden gedacht aan verwijtbaar gedrag van de werknemer. Dat speelde hier niet. Herplaatsing is “niet mogelijk” als er binnen een redelijke termijn geen relevante vacatures zijn te verwachten waarvoor de werknemer – eventueel met behulp van scholing – geschikt is of geschikt te maken is.
Het is echter niet eenvoudig te voorspellen of zich in de toekomst vacatures zullen voordoen. Te meer omdat de werkgever die inschatting moet maken ten tijde van het indienen van het (beëindigings- of ontbindings)verzoek, terwijl de redelijke termijn pas aanvangt op de dag waarop de rechter beslist op het verzoek (artikel 10 lid 4 Ontslagregeling).
Eerder dit jaar speelde een vergelijkbare zaak voor de Utrechtse kantonrechter. De rechter stelde voorop dat de mogelijkheid tot herplaatsing moet worden beoordeeld op basis van de kennis waarover de werkgever destijds beschikte (beoordeling ex tunc): alleen de omstandigheden die werkgever bekend waren op het moment dat hij het verzoek (tot beëindiging of ontbinding) in eerste instantie indiende, spelen een rol bij het oordeel van de rechter. Later bekend geworden vacatures, die bovendien pas na afloop van de redelijke termijn zouden kunnen worden vervuld, spelen volgens de Utrechtse rechter dus geen rol.
Interessant is dan ook dat het hof in deze zaak tot een tegengesteld oordeel komt: de omstandigheden dat zich klaarblijkelijk wel vacatures bleken voor te doen binnen de redelijke termijn en dat de werknemer zelfs voor een functie binnen de groep is aangenomen, werpen voor het hof een nieuw licht op de zaak. Omdat de werkgever er ook ter zitting geen verklaring voor weet te geven, oordeelt het hof “dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat op de dag waarop is beslist op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk was of niet in de rede lag. Aan een van de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond is dan ook niet voldaan” (punt 5.5, tweede alinea). Werkgever PostNL Pakketten worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst.
Waarom komt het hof tot een (schijnbaar) ander oordeel? Ook het hof neemt als uitgangspunt dat het onmogelijkheidsoordeel van werkgever ex tunc moet worden beoordeeld. Echter, het hoger beroep heeft ook een herkansingsfunctie. De werknemer is er – meer dan tijdens de procedure voor de kantonrechter – in geslaagd twijfel te scheppen over het onmogelijkheidsoordeel van werkgever. Het is vervolgens aan de werkgever om aanvullend bewijs te leveren. Dat is niet gelukt. Ook helpt niet mee dat het hof ter zitting ontdekte dat PostNL Pakketten tot dat moment onvermeld had gelaten dat de werknemer inmiddels binnen de groep een nieuwe functie heeft gevonden, terwijl het bedrijf er wel mee bekend was.
Auteur: Siward Lindenbergh
Zie ook onze tool: Mprove.work
Meer artikelen over de herplaatsingsplicht?
– Wat wordt van de werkgever verlangd om een boventallige werknemer te herplaatsen?
– – “the proof of the pudding is in the eating” – Of de nachtmerrie die herplaatsing heet
– Billijke vergoeding en verval concurrentiebeding wegens onvoldoende actieve herplaatsingsinspanning
– Herplaatsen, herplaatsen & herplaatsen: Wat te doen? De checklist.
– Aanvaarding van een andere functie = acceptatie van de bijbehorende arbeidsvoorwaarden
– Waarom het voor een werkgever niet verstandig is een herplaatsingsverplichting niet serieus te nemen
