Veel ontbindingsverzoeken van werkgevers die betrekking hebben op disfunctionerende werknemers worden door de rechter afgewezen omdat het ontslagdossier niet op orde is. In ieder geval is duidelijk dat de rechter zorgvuldig toetst of aan alle vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren is voldaan. Met grote regelmaat blijkt dat werkgevers nog steeds niet de juiste acties ondernemen en vastleggen, geen formele gesprekken voeren waarin de tekortkomingen duidelijk worden benoemd en het benoemen van duidelijke consequenties achterwege laten, waarna (het verzoek tot) ontbinding wordt afgewezen.
Daar komt nog eens bij dat de Hoge Raad recent met het Gerechtshof van oordeel was dat een werkgever onder bepaalde omstandigheden niet kan volstaan met – nota bene vrijwel dagelijkse – mondelinge waarschuwingen. Als uit de omstandigheden blijkt dat het de werknemer niet duidelijk is wat van hem verwacht werd (omdat zijn houding en gedrag, ondanks mondelinge waarschuwingen, kennelijk niet veranderde) mag van een werkgever worden verlangd eerst nog een over gaat tot schriftelijke waarschuwing voordat ontslag wegens disfunctioneren aan de orde kan zijn.
Maar het schip van de werkgever die kan aantonen dat hij de werknemer op zijn functioneren heeft aangesproken, begeleiding heeft aangeboden en schriftelijk heeft geattendeerd op de gevolgen indien verbetering in het functioneren zou uitblijven, kan nog diep zinken in het zicht van de haven. Ontbinding is immers eerst aan de orde wanneer herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is.
Recent oordeelde de kantonrechter dat de inspanningen die – nota bene – UWV heeft gepleegd om invulling te geven aan haar herplaatsingsverplichting te gering waren geweest. De kantonrechter achtte het daarbij van belang dat UWV een grote organisatie is, waardoor de mogelijkheden om een werknemer te herplaatsen groter zijn dan wanneer er sprake is van een klein bedrijf. Het aanbieden van tests, vaardigheidstraining en sollicitatiebegeleiding van algemene aard zonder actieve inbreng van UWV in het herplaatsingstraject en zonder eigen onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor werkneemster is onvoldoende, ook in het geval de werknemer bij de sollicitaties op de interne vacatures door een door UWV ingeschakelde loopbaanadviseur wordt ondersteund.
UWV had in het kader van haar herplaatsingsverplichting meer de regie moeten voeren, door werkneemster niet alleen mee te laten draaien in de sollicitatieprocedures op gelijke voet als iedere willekeurige andere sollicitant, maar haar ook feitelijk een kans had moeten bieden om (een van) deze openstaande functie(s) te verrichten, al dan niet in de vorm van een proefplaatsing!
De kantonrechter ging zelfs zo ver dat UWV zich bij de selectie van de voor de vacatures geschikte kandidaten “niet [mocht] verschuilen achter de opvatting van de individuele managers die hun eigen afweging met betrekking tot de geschiktheid van de betreffende kandidaten maken. Het adagium “the proof of the pudding is in the eating” zou hier leidend moeten zijn.” Pas na een niet succesvolle proefplaatsing kan ontbinding gerechtvaardigd zijn, aldus deze kantonrechter.
Na deze zaak blijft nog een vraag onbeantwoord: als de individuele managers vooraf ongeschikt zijn om de geschiktheid van de kandidaten te beoordelen resteert de vraag wie de geschiktheid voor de functie moet beoordelen na de proefplaatsing.
In veel gevallen zal de vraag of sprake is van disfunctioneren moeten worden beantwoord door het functioneren te toetsen aan de functie-eisen of functieomschrijving. Om die reden is het dan ook van het grootste belang dat de werknemer weet wat er van hem wordt verwacht en dat die verwachtingen ook duidelijk zijn geformuleerd en gecommuniceerd. Daarbij is ook van groot belang dat zorgvuldig is omschreven wat de vereiste vaardigheden en persoonskenmerken zijn voor de door de werknemer uit te oefenen functie en welke resultaten van de werknemer worden verwacht.
Als een werknemer kritiek op zijn functioneren niet zomaar aanvaardt mag niet alleen van de werkgever worden verwacht dat hij het disfunctioneren aan de hand van voorbeelden concretiseert maar tevens dat hij daarbij aangeeft hoe het wel moet. Vanzelfsprekend kunnen werkgever en werknemer dan van mening verschillen over de wijze waarop de functie het beste kan worden ingevuld, maar in dat geval zal de werknemer zich toch hebben te voegen naar de wensen van de werkgever. Dat oordeel zal per definitie subjectief zijn. Maar juist dan mag de rechter niet op de stoel van de werkgever gaan zitten. Als de werkgever zich in het voortraject als goed werkgever heeft gedragen en de werknemer een eerlijke kans heeft gekregen en de werkgever zich na het doorlopen van een deugdelijk verbetertraject een weloverwogen oordeel heeft gevormd over de kwaliteiten van de werknemer, dan zou diezelfde werkgever toch ook in staat moeten worden geacht de geschiktheid van die werknemer voor een vacature binnen zijn eigen onderneming te beoordelen.
Bron uitspraak: Rechtbank Rotterdam, 8 oktober 2018
Auteur: Bas Westerhout
Zie ook onze tool: Mprove.work
Meer artikelen over de herplaatsingsplicht?
– Wat wordt van de werkgever verlangd om een boventallige werknemer te herplaatsen?
– Billijke vergoeding en verval concurrentiebeding wegens onvoldoende actieve herplaatsingsinspanning
– Herplaatsen, herplaatsen & herplaatsen: Wat te doen? De checklist.
– Aanvaarding van een andere functie = acceptatie van de bijbehorende arbeidsvoorwaarden
– Waarom het voor een werkgever niet verstandig is een herplaatsingsverplichting niet serieus te nemen
