Geldige opzegging van een arbeidsovereenkomst is sinds de inwerkingtreding van de Wwz alleen mogelijke als de werkgever en redelijke grond voor ontslag heeft èn duidelijk kan maken dat herplaatsing binnen redelijke termijn niet mogelijk is.
Wat er precies van een werkgever wordt verlangd is helaas niet in de wet te vinden. In ieder geval zal de werkgever moeten kunnen aantonen dat hij zich gedurende een redelijke termijn voldoende heeft ingespannen de werknemer te herplaatsen in een passende functie.
De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen. Betreft het evenwel het wegens bedrijfseconomische redenen vervallen van een functie van een arbeidsgehandicapte werknemer of een langdurig zieke werknemer, dan is de redelijke termijn voor herplaatsing 26 weken. Overigens begint deze termijn pas te lopen op het moment dat de rechter of het UWV over het ontslag oordeelt. Om die reden is het dus verstandig om nog 4-6 weken bij de wettelijke opzegtermijn op te tellen.
Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Dit kan dus ook een lager gewaardeerde of minder belastende functie zijn, die vacant is of waarvoor de werknemer binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. In de regel zal het hierbij gaan om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht maar dat hoeft niet het geval te zijn. Bij disfunctioneren kan bijvoorbeeld sprake zijn van een passende functie wanneer dit ligt onder het functieniveau van de functie die wordt vervuld. Dat geldt ook als de reden voor disfunctioneren is dat een werknemer het vereiste niveau niet of niet langer aan kan.
Bij de bepaling of een functie passend is voor een arbeidsgehandicapte, zal in ogenschouw moeten worden genomen of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Ook dat kan ertoe leiden dat een functie die beneden het niveau van de oorspronkelijke functie ligt als passend moet worden aangemerkt.
Scholing is alleen aan de orde als er zicht is op een mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie.
De duur en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden. Hierbij mag ook worden gekeken naar de financiële positie van de werkgever.
Het louter toesturen van openstaande vacatures is in ieder geval volstrekt onvoldoende.
De werkgever moet in ieder geval
Indien een passende arbeidsplaats door een werknemer met een tijdelijk contract, door een uitzendkracht of door een zzp-er wordt bezet, dan zal deze passende functie moeten worden aangeboden. Als de werknemer het aanbod vervolgens aanvaardt, zal de werkgever afscheid moeten nemen van de werknemer met het tijdelijk contract, respectievelijk van de uitzendkracht of van de zzp-er.
Bij de zoektocht naar passende functies niet mag de werkgever zicht niet beperken tot de eigen vestiging, maar zal hij eventuele andere vestigingen bij zijn zoektocht betrekken. Indien de werkgever onderdeel is van een concern met verschillende werkmaatschappijen dat zal de zoektocht zich ook dienen uit te strekken tot deze andere werkmaatschappijen, ook indien deze zich buiten Nederland bevinden!
Recent oordeelde de rechter dat de werkgever – een hotelketen met wereldwijd 250.000 werknemers en 4300 hotels – zich onvoldoende had ingespannen om de boventallig verklaarde werknemer te herplaatsen door te volstaan met het overhandigen van een lijst met mogelijke vacatures. De rechtbank overwoog daarbij dat “meer en langdurige inspanningen op het gebied van de herplaatsing” hadden mogen worden verwacht. Bovendien rekende de rechtbank het de werkgever aan dat de werknemer niet direct nadat duidelijk was dat zijn functie op termijn zou komen te vervallen daarover was geïnformeerd, doch pas in een later stadium. Was dit eerder gebeurd, dan zou de werknemer zich al eerder hebben kunnen instellen op het vinden van een andere functie. De rechtbank oordeelde dat de werkgever aldus ernstig verwijtbaar had gehandeld en kende de werknemer – naast de reeds door de werknemer ontvangen transitievergoeding – een billijke vergoeding toe van € 66.000, nagenoeg een half jaarsalaris (ECLI:NL:RBAMS:2018:5116).
Auteur: Bas Westerhout
Zie ook onze tool: Mprove.work
Meer artikelen over de herplaatsingsplicht?
– Wat wordt van de werkgever verlangd om een boventallige werknemer te herplaatsen?
– Herplaatsing blijkt achteraf toch mogelijk: wat nu?
– Billijke vergoeding en verval concurrentiebeding wegens onvoldoende actieve herplaatsingsinspanning
– Herplaatsen, herplaatsen & herplaatsen: Wat te doen? De checklist.
– Aanvaarding van een andere functie = acceptatie van de bijbehorende arbeidsvoorwaarden
– “the proof of the pudding is in the eating” – Of de nachtmerrie die herplaatsing heet
