Niet alleen uitzendbureaus, maar ook concerns en payrollbedrijven stellen werknemers onder benamingen zoals “detachering” en “payrolling” ter beschikking aan derden. De detacheringsovereenkomst en de payrollovereenkomst zijn – anders dan uitzendovereenkomst – niet in het Burgerlijk wetboek gedefinieerd. Is dat erg?
De uitzendovereenkomst is gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Indien sprake is van een uitzendovereenkomst kan de uitzendwerkgever gebruik maken van de bijzondere bepalingen van artikel 7:691 van het Burgerlijk Wetboek, ook wel het “verlichte ontslagregime” genoemd. Deze bepalingen hebben onder meer betrekking op de overgang van tijdelijke overeenkomsten naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd (ketenbepaling), de beëindiging van de overeenkomst van rechtswege bij beëindiging van de terbeschikkingstelling en de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever.
In de wet is nadrukkelijk bepaald dat de uitzonderingen van artikel 7:691 BW niet van toepassing zijn op “intra-concerndetachering” zijnde de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever, die de werknemer ter beschikking stelt aan een derde, en deze derde deel uitmaken van een en hetzelfde concern. Maar die wet bepaalt niet of de uitzonderingen van artikel 7:691 BW (ook) niet van toepassing op een payrollovereenkomst.
Bij de totstandkoming van de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst heeft de regering bij herhaling aangegeven dat het bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde relatie als uitzendovereenkomst moet worden beschouwd van doorslaggevende betekenis zou moeten zijn dat de werkgever daadwerkelijk een rol zou vervullen bij het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Maar omdat dit niet in de wettekst is opgenomen oordeelde de Hoge Raad eind 2016 dat het bij elkaar brengen van vraag naar- en aanbod geen vereiste is om een overeenkomst als uitzendovereenkomst te mogen kwalificeren. Of dit betekent dat payrolling rechtmatig op basis van een uitzendovereenkomst kan plaatsvinden en de (payroll)werkgever in dat geval gebruik zou kunnen maken van artikel 7:691 BW, is bij gebreke van een rechterlijke uitspraak in hoogste instantie helaas nog steeds onduidelijk.
In afwachting van nieuwe wetgeving is ook nog steeds onduidelijk wie bij payrolling als werkgever heeft te gelden: is dit de materiële werkgever (de opdrachtgever van het payrollbedrijf met wie de werknemer een gezagsrelatie heeft) of is dit de contractuele werkgever (met wie de werknemer op papier een overeenkomst heeft gesloten)? Bij gebreke van duidelijke wetgeving zal het antwoord op deze vraag voorlopig afhankelijk blijven van de waardering van de feitelijke verhouding tussen partijen. Maar als de feitelijke verhouding onder het begrip uitzendovereenkomst valt, dan betekent dat dat de formele werkgever de uitzendwerkgever is. In dat geval kan de rechter dan niet (langer) oordelen dat de werknemer bij de opdrachtgever in dienst is.
Op 1 juli 2016 is de Ontslagregeling in werking getreden. De Hoge Raad oordeelde in 2018 dat deze regeling (ook) door de Burgerlijke rechter moet worden toegepast.
Anders dat het Burgerlijk wetboek bevat de Ontslagregeling wel definities van de begrippen payrollwerkgever en uitzendwerkgever. Dit is met name van belang omdat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV is opgezegd, de rechter kan benaderen met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen als de Ontslagregeling niet juist is toegepast.
Volgens de Ontslagregeling is een payrollwerkgever de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.
Volgens de Ontslagregeling is een uitzendwerkgever de werkgever, die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen en wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht van die derde arbeid te verrichten, een redelijke grond heeft voor opzegging van die arbeidsovereenkomst, is van groot belang of de overeenkomst met de derde tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt of niet.
Is de overeenkomst met de derde tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, dan bestaat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de uitzendwerkgever, indien aannemelijk is dat de werknemer niet binnen 26 weken, bij die derde dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten en de uitzendwerkgever zich gedurende een redelijke termijn zonder succes heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen in een passende functie.
Indien het payrollbedrijf geen rol heeft gespeeld bij de werving en selectie en dus op geen enkele wijze heeft bijgedragen aan het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en is afgesproken dat het payrollbedrijf de aan de opdrachtgever ter beschikking gestelde werknemer alleen met toestemming van de opdrachtgever aan een ander ter beschikking mag stellen (de zogenaamde klassieke payrollsituatie), dan moet aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever worden bepaald of er een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door de payrollwerkgever, waarbij voor de toepassing van paragraaf 2 tot en met 5 van de Ontslagregeling de payrollwerknemer geacht wordt in dienst te zijn bij de opdrachtgever.
Indien de payrollwerkgever de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, dan zal de payrollwerkgever financiële gegevens van de opdrachtgever in het geding moeten brengen, zal de selectie moeten plaatsvinden met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel binnen het personeelsbestand van de opdrachtgever en zal de payrollwerkgever moeten aantonen dat herplaatsing binnen de onderneming van opdrachtgever niet mogelijk is.
Indien de payrollwerkgever de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen wegens disfunctioneren, dan zal de payrollwerkgever moeten aantonen dat de payrollwerknemer ongeschikt is, voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende scholing.
Zowel bij intra-concerndetachering als daarbuiten zal het van de feiten afhangen of de werkgever op grond van de hiervoor besproken criteria al dan niet moet worden aangemerkt als (1) uitzendwerkgever, als (2) payrollwerkgever of als (3) gewone werkgever.
Auteur: Bas Westerhout
LW Artikelen over payrolling:
– Payrollcontract na drie tijdelijke contracten wordt werkgever fataal
